El informe pide, entre otros, que se reconozca "el beneficio de justicia gratuita a favor de los menores que, con independencia de sus progenitores
o tutores, deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen
cuestiones que les afecten"; que se configure la escucha del menor "como un derecho de éste, no sujeto a criterios
de necesidad u oportunidad", que se eliminen los criterios de edad y que se suponga a los
menores capacidad suficiente para tener un juicio propio,
salvo que un informe técnico del equipo psicosocial, adscrito al juzgado,
acredite su falta de madurez.
El informe revela que "no existen protocolos comunes para la
realización de la audiencia del menor". Pide que se contemple la
comunicación de la decisión judicial adoptada y proporcionar vías de recurso al
niño.
Para la realización de este trabajo, el
Defensor del Pueblo ha contado con la colaboración de jueces, fiscales,
abogados y representantes de los equipos psicosociales adscritos a órganos
judiciales que participaron en cuatro jornadas de reflexión en la sede de la
Institución en octubre de 2013. También participaron representantes de la
Plataforma de Infancia, alianza que agrupa a la mayoría de entidades que
trabajan en este ámbito. Del ámbito del
Trabajo Social participó Teresa Velasco
Castrillo, Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal de Cantabria.
(Extracto)
El informe analiza cómo se está
haciendo la participación y la escucha de los niños en la toma de decisiones
que les afectan con vistas a garantizar su superior interés. Pretende también
contribuir a uno de los propósitos que animan la Observación General 12 del
Consejo de Europa «proponer los requisitos básicos que deben cumplir los
métodos adoptados para que se tengan debidamente en cuenta las opiniones de los
niños en todos los asuntos que los afecten».
De la variedad de actuaciones de las autoridades públicas que podrían ser abordadas
en un estudio de este tipo se ha dado preferencia a decisiones que han de
adoptarse en el ámbito de los tribunales
de justicia.
Dentro de la variedad de procesos judiciales en los que los niños
y sus intereses pueden verse afectados se han elegido para esta ocasión dos
procedimientos en los que concurren circunstancias de especial relevancia para
la vida de cualquier menor:
Los
procesos de oposición a las resoluciones
administrativas en materia de protección de menores (el más característico
sobre la declaración de desamparo) en los que se examina la pertinencia de una
medida de protección que supone la ruptura de los vínculos paterno-filiales,
cuando la familia es, como recuerda el preámbulo de la propia Convención,
«grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el
bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, [que] debe recibir
la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus
responsabilidades dentro de la comunidad».
Parecidos
argumentos han llevado a la elección de los procesos de familia, en los que la experiencia que proporcionan las quejas recibidas en el Defensor del
Pueblo revela que frecuentemente el establecimiento del marco de relaciones
que subsistirá tras la ruptura familiar constituye una de las principales y más
dilatada causa de conflicto.
Metodología
Para la preparación de este estudio se
partió de la elaboración de un documento que contenía una lista abierta de
cuestiones, cuyo contenido es el resultado del cotejo entre los estándares
internacionales en la materia y la legislación española, las quejas recibidas
sobre la materia en esta Institución, así como las actuaciones de oficio
abiertas con todas las entidades de protección de menores.
Esta lista se elaboró para ordenar y
facilitar la celebración de cuatro jornadas de reflexión con los actores
significativos en los procesos estudiados: jueces, seleccionados por el Consejo
General del Poder Judicial; fiscales, designados por la Fiscalía General del
Estado; abogados, seleccionados por el
Consejo General de la Abogacía Española, y representantes de los equipos psicosociales
adscritos a órganos judiciales, designados por el Ministerio de Justicia y por
las comunidades autónomas con competencias en medios personales y materiales de
la Administración de Justicia. Se trataba de disponer de las diversas
perspectivas que concurren en los procesos indicados y sobre la misma agenda de
cuestiones.
Para este propósito se cursó asimismo
una invitación a la «Plataforma de Infancia», alianza que agrupa a la mayor
parte de las entidades que trabajan en este ámbito, para que designase representantes,
que asistieran a una jornada conjunta con los representantes de la abogacía. Las
jornadas se celebraron a lo largo del mes de octubre de 2013.
CONCLUSIONES
1. La Convención de Derechos del Niño constituye un cambio sustancial del
enfoque sobre la posición de los menores con respecto a las decisiones que les afecten.
Se reconoce que estos tienen opiniones propias, que deben ser atendidas en
consonancia con su capacidad y madurez y que, por ello, están llamados a
participar en los procesos de adopción de tales decisiones; especialmente en
todas las actuaciones administrativas y judiciales.
3. El titular del derecho a ser escuchado
y a que su opinión sea tenida en cuenta es cualquier niño, por lo que la escucha habrá de adaptarse a las
particularidades de cada menor.
4. Siempre
deberá producirse la escucha del menor
salvo renuncia de este o constatación de la ausencia de juicio propio. No obstante,
debe partirse de la presunción de que todo niño está en condiciones de formarse
un juicio propio. La aplicación automática de criterios de edad para inhibir el
acto de escucha resulta improcedente.
5. Ante la existencia de un riesgo para el niño derivado del hecho de
manifestar su opinión, la configuración del derecho a la escucha como
renunciable únicamente por voluntad del niño, conlleva que haya que prever una estrategia de protección pero no
la supresión de la audiencia. Otro tanto cabe decir de las medidas para
prevenir la victimización que podría producirse por la reiteración de actos de
escucha.
6. Para el enjuiciamiento de los dos
procesos examinados en este estudio coexisten juzgados de primera instancia
generalistas y especializados, estos últimos denominados «juzgados de familia».
En un ámbito tan vinculado con los menores, el juzgador requerirá, además de una formación en ámbitos no
específicamente jurídicos, disponer de equipos técnicos de apoyo. También
ha de tenerse en cuenta que en órganos generalistas resulta más difícil disponer de espacios adecuados y de protocolos de
actuación para facilitar que el menor pueda sentirse cómodo. La extensión
de los órganos judiciales especializados en este ámbito aseguraría un tratamiento más adecuado y ágil en el conjunto
del territorio.
7. La
fórmula legal española, «derecho a ser oído», difiere de la utilizada por la
Convención,
que pone el acento en la escucha, puesto
que en la tradición jurídica española «ser oído» implica fundamentalmente un
trámite del que no se sigue la obligación de asumir en lo posible la posición
de la persona oída. El concepto de escucha en el marco de la Convención es más
exigente, ya que además de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisión
de apartarse de lo manifestado por el niño.
8. La
normativa sobre los procesos de crisis familiar no concibe la escucha del menor
como un derecho, sino
como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad.
9. No
está previsto un método para asegurar que la comunicación del niño con el juez
y con el fiscal se produzca de manera general, temprana y normalizada, como parte de la ordenación del
proceso.
10. En la actuación de las entidades de protección, los menores no
reciben por lo general una información suficiente sobre su situación y
expectativas de evolución de la misma. Resulta, por tanto, difícil que un
niño, que tenga discrepancias sobre cómo se ha llevado a cabo la escucha o que,
incluso, disienta de la pertinencia de las medidas de protección acordadas,
pueda plantear esta discrepancia ante la autoridad judicial.
11. La dificultad que presenta para el
menor plantear ante la autoridad judicial sus discrepancias con las medidas
administrativas que se puedan haber adoptado por una entidad de protección
puede resolverse por diferentes vías: 1) Designación de un «defensor judicial»
tras el acceso directo del niño al juez; 2) asunción por el Ministerio Fiscal
de la representación procesal del menor, y 3)
que se facilite al menor un abogado de oficio. Atendiendo a la facilidad de
acceso para el menor, y a la conveniencia de no desdibujar el perfil
institucional del Ministerio Fiscal, la tercera de las opciones parece la más
viable.
12. Para los procesos de familia, la
función de garantizar el acceso al proceso de las opiniones del menor puede corresponder
al Ministerio Fiscal. Pero en los casos
en que el fiscal y el niño discrepen la solución más adecuada puede ser el
nombramiento de un «defensor judicial». Esta necesidad puede advertirse en
cualquier momento del procedimiento, incluida la apelación.
13.
En las normas procesales españolas no
se detalla la forma en que debe ejercitarse el derecho de audiencia. Solo se hacen referencias genéricas a
que el niño sea oído en condiciones idóneas para la salvaguardia de sus
intereses, sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas
actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado. Desde el punto de vista
práctico no existen protocolos comunes
para la realización de la audiencia del menor.
14. Se ha constatado una tendencia a trasladar al menor que su opinión no es decisiva para
la resolución que finalmente se adopte, con el objeto de aliviarle del peso de
la responsabilidad. Sin embargo, la Convención aboga por poner en valor la
importancia de lo que el niño piensa sobre aquello que le afecta. Aunque el
juez ha de ponderar todos los derechos en conflicto y, en ese sentido, la decisión del menor puede acabar no
siendo determinante, la solución no pasa por banalizar el acto de la escucha al
menor, ni sus consecuencias, sino por hacerle comprender las concretas
circunstancias que están en juego.
15. El cambio de concepción sobre la posición del niño en el proceso se
traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en su deber de motivar las
resoluciones, especialmente cuando se falle contra la opinión del menor o se
deban garantizar otros intereses objeto también de especial protección.
16. La
comunicación al niño de la decisión adoptada, importante para que este pueda reaccionar,
e incluso recurrir si lo desea, no se contempla en las normas de derecho interno. En buena medida ello es así porque
las normas procesales pivotan sobre la condición jurídica de parte. El menor
sólo tiene esa consideración cuando dispone de un «defensor judicial», figura
en principio pensada como respuesta a un conflicto de intereses y no como vía
ordinaria para reaccionar o recurrir.
17. El problema de la duración asumible
para un procedimiento de protección conduce a examinar el modelo de
procedimiento. El sistema legal de protección está basado en unos organismos
administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes y
difícilmente reversibles por el impacto que tienen en la vida del niño. Frente
a ello la adopción de medidas cautelares
no se contempla en la práctica, puesto que se entiende que se anticiparía la
decisión de fondo, sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestión.
Ello lleva a plantearse si sería
conveniente un cambio de modelo en que la jurisdicción deba supervisar y
ratificar o modular, transcurrido un plazo prudente, la resolución de desamparo
adoptada por la Administración.
18. El ordenamiento debe prever vías específicas de recurso
cuando el niño considere que su derecho a ser escuchado y a que se tengan
debidamente en cuenta sus opiniones no ha sido satisfecho.
RECOMENDACIONES
Recomendaciones
a la Secretaría de Estado de Justicia
1. Configurar la escucha del menor como
un derecho de éste, no sujeto a criterios de necesidad u oportunidad; ello
supone oír al niño y tomar en consideración lo que dice.
2. Eliminar los criterios de edad
respecto al derecho del niño a ser escuchado, sustituyéndolos por la presunción
de la capacidad del menor para formarse un juicio propio.
3. Establecer que la apreciación de falta
de madurez a estos efectos debe venir sustentada por un informe técnico del
equipo psicosocial adscrito al juzgado, que deberá tener presente el enfoque al
respecto de la Convención y el Comité de Derechos del Niño.
4. Introducir el beneficio de justicia
gratuita a favor de los menores que, con independencia de sus progenitores o
tutores, deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen
cuestiones que les afecten.
5. En línea con lo establecido en el artículo
5 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de Derechos de los Niños, reconocer
al menor nuevos derechos de participación en los procesos que versen sobre
asuntos que les afecten y, en particular, la posibilidad de ejercitar de manera
total o parcial los derechos de las partes. Asimismo, modificar la regulación
del defensor judicial, para facilitar el acceso y representación del menor en
el proceso.
6. Introducir para los procesos de
familia la previsión de nombramiento de un defensor judicial cuando el fiscal y
el menor discrepen sobre lo que conviene a su superior interés.
7. Incorporar los principios que han de
regir los actos de audiencia del menor; en particular sobre la confidencialidad
del acto, la forma de realizarlo, el entorno en que ha de desarrollarse, la
relevancia que cabe otorgar a la opinión del menor o la capacidad del niño para
abordar las cuestiones que considere pertinentes.
8. Establecer un deber de motivación
reforzado de las decisiones judiciales, particularmente cuando el juez se aparte
de la opinión manifestada por el menor o cuando no haya procedido a su escucha.
9. Contemplar la comunicación al niño de
la decisión judicial adoptada en aquello que le afecte. Asimismo, otorgarle
vías específicas de recurso, aun cuando no hubiera sido parte del proceso de
instancia.
10. Promover la generalización de juzgados
de primera instancia como juzgados de familia especializados. Asimismo, en
cooperación con las Comunidades Autónomas que tengan transferidas las
competencias sobre medios personales y materiales al servicio de la
Administración de Justicia, promover la adaptación de espacios a las especiales
necesidades de los niños y la adscripción de equipo psicosociales propios a
estos juzgados especializados.
11. Reforzar las dotaciones del Ministerio
Fiscal al objeto de que pueda incrementar el número de fiscales especializados
en el ámbito civil de menores.
12. Examinar el modelo de procedimiento de
oposición a las medidas administrativas de protección al objeto de reducir
sensiblemente los tiempos de tramitación y, en caso de que ello no se considere
posible sin merma de los derechos de las partes, variar dicho modelo hacia un
sistema de examen y ratificación judicial obligatoria de las decisiones
administrativas.
Recomendaciones
a la Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
1. Configurar la escucha del menor como
un derecho de este, no sujeto a criterios de necesidad u oportunidad; ello
supone oír al niño y tomar en consideración lo que dice.
2. Disponer la remisión al Ministerio
Fiscal del expediente administrativo completo de los menores sometidos a
medidas de protección en el momento en que se le comunique la resolución de
desamparo.
3. Impulsar, en cooperación con la
Fiscalía General del Estado y con Entidades Públicas de Protección de Menores,
las medidas necesarias para facilitar el acceso telemático de los fiscales a
los expedientes administrativos y a los informes de seguimiento de los menores
sometidos a medidas de protección.
4. Promover, en coordinación con el
Ministerio Fiscal y la Entidades Públicas de Protección de Menores, la adopción
de un protocolo común para la armonización de los expedientes de los menores,
con respecto al contenido mínimo de los informes, documentos a incorporar, actuaciones
de información al menor, acreditación de la escucha del menor por las
autoridades administrativas, opiniones del menor y demás incidencias que hayan
de tener necesario reflejo en dichos expedientes.
5. Establecer, en coordinación con el Ministerio
de Justicia, el acceso general de todos los menores sometidos a medidas de
protección a la asistencia jurídica gratuita desde el momento de su declaración
en desamparo.
