viernes, 30 de mayo de 2014

“La escucha y el interés superior del menor. Revisión judicial de medidas de protección y procesos de familia”. Informe de la Defensora del Pueblo: conclusiones (18) y recomendaciones (17)

La Defensora del Pueblo, Soledad Becerril, ha presentado en las Cortes Generales el estudio “La escucha y el interés superior del menor: Revisión judicial de medidas de protección y procesos de familia” que analiza si los menores son adecuadamente escuchados en los procedimientos judiciales que les afectan, si sus opiniones se toman en cuenta y si se respeta su interés superior, como establece la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. El estudio, que contiene 17 recomendaciones dirigidas a la Secretaría de Estado de Justicia y a la Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad, analiza dos procesos concretos en los que puede haber menores implicados: los de oposición a medidas de protección -fundamentalmente sobre declaraciones de desamparo- y los de familia -separaciones y divorcios-.

El informe pide, entre otros, que se reconozca "el beneficio de justicia gratuita a favor de los menores que, con independencia de sus progenitores o tutores, deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen cuestiones que les afecten"; que se configure la escucha del menor "como un derecho de éste, no sujeto a criterios de necesidad u oportunidad", que se eliminen los criterios de edad y que se  suponga a los menores capacidad suficiente para tener un juicio propio, salvo que un informe técnico del equipo psicosocial, adscrito al juzgado, acredite su falta de madurez.
El informe revela que "no existen protocolos comunes para la realización de la audiencia del menor". Pide que se contemple la comunicación de la decisión judicial adoptada y proporcionar vías de recurso al niño.
Para la realización de este trabajo, el Defensor del Pueblo ha contado con la colaboración de jueces, fiscales, abogados y representantes de los equipos psicosociales adscritos a órganos judiciales que participaron en cuatro jornadas de reflexión en la sede de la Institución en octubre de 2013. También participaron  representantes de la Plataforma de Infancia, alianza que agrupa a la mayoría de  entidades que trabajan en este ámbito. Del ámbito del Trabajo Social participó Teresa Velasco Castrillo, Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal de Cantabria.
 

(Extracto)

El informe analiza cómo se está haciendo la participación y la escucha de los niños en la toma de decisiones que les afectan con vistas a garantizar su superior interés. Pretende también contribuir a uno de los propósitos que animan la Observación General 12 del Consejo de Europa «proponer los requisitos básicos que deben cumplir los métodos adoptados para que se tengan debidamente en cuenta las opiniones de los niños en todos los asuntos que los afecten».

De la variedad de actuaciones de las autoridades públicas que podrían ser abordadas en un estudio de este tipo se ha dado preferencia a decisiones que han de adoptarse en el ámbito de los tribunales de justicia.

Dentro de la variedad de procesos judiciales en los que los niños y sus intereses pueden verse afectados se han elegido para esta ocasión dos procedimientos en los que concurren circunstancias de especial relevancia para la vida de cualquier menor:

Los procesos de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores (el más característico sobre la declaración de desamparo) en los que se examina la pertinencia de una medida de protección que supone la ruptura de los vínculos paterno-filiales, cuando la familia es, como recuerda el preámbulo de la propia Convención, «grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, [que] debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad».


Parecidos argumentos han llevado a la elección de los procesos de familia, en los que la experiencia que proporcionan las quejas recibidas en el Defensor del Pueblo revela que frecuentemente el establecimiento del marco de relaciones que subsistirá tras la ruptura familiar constituye una de las principales y más dilatada causa de conflicto.
Metodología
Para la preparación de este estudio se partió de la elaboración de un documento que contenía una lista abierta de cuestiones, cuyo contenido es el resultado del cotejo entre los estándares internacionales en la materia y la legislación española, las quejas recibidas sobre la materia en esta Institución, así como las actuaciones de oficio abiertas con todas las entidades de protección de menores.

Esta lista se elaboró para ordenar y facilitar la celebración de cuatro jornadas de reflexión con los actores significativos en los procesos estudiados: jueces, seleccionados por el Consejo General del Poder Judicial; fiscales, designados por la Fiscalía General del Estado; abogados,  seleccionados por el Consejo General de la Abogacía Española, y representantes de los equipos psicosociales adscritos a órganos judiciales, designados por el Ministerio de Justicia y por las comunidades autónomas con competencias en medios personales y materiales de la Administración de Justicia. Se trataba de disponer de las diversas perspectivas que concurren en los procesos indicados y sobre la misma agenda de cuestiones.

Para este propósito se cursó asimismo una invitación a la «Plataforma de Infancia», alianza que agrupa a la mayor parte de las entidades que trabajan en este ámbito, para que designase representantes, que asistieran a una jornada conjunta con los representantes de la abogacía. Las jornadas se celebraron a lo largo del mes de octubre de 2013.

CONCLUSIONES

1.  La Convención de Derechos del Niño constituye un cambio sustancial del enfoque  sobre la posición de los menores con respecto a las decisiones que les afecten. Se reconoce que estos tienen opiniones propias, que deben ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez y que, por ello, están llamados a participar en los procesos de adopción de tales decisiones; especialmente en todas las actuaciones administrativas y judiciales.
2.    El derecho a ser escuchado forma parte del núcleo fundamental de la Convención, junto con el derecho a la vida, a la no discriminación y el derecho a que el interés superior del menor sea una consideración primordial. Además de ello, el derecho del niño a ser escuchado y a que sus opiniones se tomen en serio debe también entenderse como un principio esencial para la determinación el mejor interés del niño, considerado un interés superior.
3.    El titular del derecho a ser escuchado y a que su opinión sea tenida en cuenta es cualquier niño, por lo que la escucha habrá de adaptarse a las particularidades de cada menor.
4.  Siempre deberá producirse la escucha del menor salvo renuncia de este o constatación de la ausencia de juicio propio. No obstante, debe partirse de la presunción de que todo niño está en condiciones de formarse un juicio propio. La aplicación automática de criterios de edad para inhibir el acto de escucha resulta improcedente.
5.    Ante la existencia de un riesgo para el niño derivado del hecho de manifestar su opinión, la configuración del derecho a la escucha como renunciable únicamente por voluntad del niño, conlleva que haya que prever una estrategia de protección pero no la supresión de la audiencia. Otro tanto cabe decir de las medidas para prevenir la victimización que podría producirse por la reiteración de actos de escucha.
6.    Para el enjuiciamiento de los dos procesos examinados en este estudio coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados, estos últimos denominados «juzgados de familia». En un ámbito tan vinculado con los menores, el juzgador requerirá, además de una formación en ámbitos no específicamente jurídicos, disponer de equipos técnicos de apoyo. También ha de tenerse en cuenta que en órganos generalistas resulta más difícil disponer de espacios adecuados y de protocolos de actuación para facilitar que el menor pueda sentirse cómodo. La extensión de los órganos judiciales especializados en este ámbito aseguraría un  tratamiento más adecuado y ágil en el conjunto del territorio.
7.    La fórmula legal española, «derecho a ser oído», difiere de la utilizada por la
Convención, que pone el acento en la escucha, puesto que en la tradición jurídica española «ser oído» implica fundamentalmente un trámite del que no se sigue la obligación de asumir en lo posible la posición de la persona oída. El concepto de escucha en el marco de la Convención es más exigente, ya que además de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisión de apartarse de lo manifestado por el niño.
8.    La normativa sobre los procesos de crisis familiar no concibe la escucha del menor como un derecho, sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad.
9.    No está previsto un método para asegurar que la comunicación del niño con el juez y con el fiscal se produzca de manera general, temprana y normalizada, como parte de la ordenación del proceso.
10.  En la actuación de las entidades de protección, los menores no reciben por lo general una información suficiente sobre su situación y expectativas de evolución de la misma. Resulta, por tanto, difícil que un niño, que tenga discrepancias sobre cómo se ha llevado a cabo la escucha o que, incluso, disienta de la pertinencia de las medidas de protección acordadas, pueda plantear esta discrepancia ante la autoridad judicial.
11.  La dificultad que presenta para el menor plantear ante la autoridad judicial sus discrepancias con las medidas administrativas que se puedan haber adoptado por una entidad de protección puede resolverse por diferentes vías: 1) Designación de un «defensor judicial» tras el acceso directo del niño al juez; 2) asunción por el Ministerio Fiscal de la representación procesal del menor, y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio. Atendiendo a la facilidad de acceso para el menor, y a la conveniencia de no desdibujar el perfil institucional del Ministerio Fiscal, la tercera de las opciones parece la más viable.
12.  Para los procesos de familia, la función de garantizar el acceso al proceso de las opiniones del menor puede corresponder al Ministerio Fiscal. Pero en los casos en que el fiscal y el niño discrepen la solución más adecuada puede ser el nombramiento de un «defensor judicial». Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento, incluida la apelación.
13.  En las normas procesales españolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse el derecho de audiencia. Solo se hacen referencias genéricas a que el niño sea oído en condiciones idóneas para la salvaguardia de sus intereses, sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado. Desde el punto de vista práctico no existen protocolos comunes para la realización de la audiencia del menor.
14.  Se ha constatado una tendencia a trasladar al menor que su opinión no es decisiva para la resolución que finalmente se adopte, con el objeto de aliviarle del peso de la responsabilidad. Sin embargo, la Convención aboga por poner en valor la importancia de lo que el niño piensa sobre aquello que le afecta. Aunque el juez ha de ponderar todos los derechos en conflicto y, en ese sentido, la decisión del menor puede acabar no siendo determinante, la solución no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor, ni sus consecuencias, sino por hacerle comprender las concretas circunstancias que están en juego.
15.  El cambio de concepción sobre la posición del niño en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en su deber de motivar las resoluciones, especialmente cuando se falle contra la opinión del menor o se deban garantizar otros intereses objeto también de especial protección.
16.  La comunicación al niño de la decisión adoptada, importante para que este pueda reaccionar, e incluso recurrir si lo desea, no se contempla en las normas de derecho interno. En buena medida ello es así porque las normas procesales pivotan sobre la condición jurídica de parte. El menor sólo tiene esa consideración cuando dispone de un «defensor judicial», figura en principio pensada como respuesta a un conflicto de intereses y no como vía ordinaria para reaccionar o recurrir.
17.  El problema de la duración asumible para un procedimiento de protección conduce a examinar el modelo de procedimiento. El sistema legal de protección está basado en unos organismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes y difícilmente reversibles por el impacto que tienen en la vida del niño. Frente a ello la adopción de medidas cautelares no se contempla en la práctica, puesto que se entiende que se anticiparía la decisión de fondo, sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestión. Ello lleva a plantearse si sería conveniente un cambio de modelo en que la jurisdicción deba supervisar y ratificar o modular, transcurrido un plazo prudente, la resolución de desamparo adoptada por la Administración.
18.  El ordenamiento debe prever vías específicas de recurso cuando el niño considere que su derecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no ha sido satisfecho.



RECOMENDACIONES

Recomendaciones a la Secretaría de Estado de Justicia
1. Configurar la escucha del menor como un derecho de éste, no sujeto a criterios de necesidad u oportunidad; ello supone oír al niño y tomar en consideración lo que dice.
2.  Eliminar los criterios de edad respecto al derecho del niño a ser escuchado, sustituyéndolos por la presunción de la capacidad del menor para formarse un juicio propio.
3.    Establecer que la apreciación de falta de madurez a estos efectos debe venir sustentada por un informe técnico del equipo psicosocial adscrito al juzgado, que deberá tener presente el enfoque al respecto de la Convención y el Comité de Derechos del Niño.
4.    Introducir el beneficio de justicia gratuita a favor de los menores que, con independencia de sus progenitores o tutores, deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen cuestiones que les afecten.
5.    En línea con lo establecido en el artículo 5 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de Derechos de los Niños, reconocer al menor nuevos derechos de participación en los procesos que versen sobre asuntos que les afecten y, en particular, la posibilidad de ejercitar de manera total o parcial los derechos de las partes. Asimismo, modificar la regulación del defensor judicial, para facilitar el acceso y representación del menor en el proceso.
6.    Introducir para los procesos de familia la previsión de nombramiento de un defensor judicial cuando el fiscal y el menor discrepen sobre lo que conviene a su superior interés.  
7.    Incorporar los principios que han de regir los actos de audiencia del menor; en particular sobre la confidencialidad del acto, la forma de realizarlo, el entorno en que ha de desarrollarse, la relevancia que cabe otorgar a la opinión del menor o la capacidad del niño para abordar las cuestiones que considere pertinentes.
8.    Establecer un deber de motivación reforzado de las decisiones judiciales, particularmente cuando el juez se aparte de la opinión manifestada por el menor o cuando no haya procedido a su escucha.
9.    Contemplar la comunicación al niño de la decisión judicial adoptada en aquello que le afecte. Asimismo, otorgarle vías específicas de recurso, aun cuando no hubiera sido parte del proceso de instancia.
10.  Promover la generalización de juzgados de primera instancia como juzgados de familia especializados. Asimismo, en cooperación con las Comunidades Autónomas que tengan transferidas las competencias sobre medios personales y materiales al servicio de la Administración de Justicia, promover la adaptación de espacios a las especiales necesidades de los niños y la adscripción de equipo psicosociales propios a estos juzgados especializados.
11.  Reforzar las dotaciones del Ministerio Fiscal al objeto de que pueda incrementar el número de fiscales especializados en el ámbito civil de menores.
12.  Examinar el modelo de procedimiento de oposición a las medidas administrativas de protección al objeto de reducir sensiblemente los tiempos de tramitación y, en caso de que ello no se considere posible sin merma de los derechos de las partes, variar dicho modelo hacia un sistema de examen y ratificación judicial obligatoria de las decisiones administrativas.
Recomendaciones a la Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
1.    Configurar la escucha del menor como un derecho de este, no sujeto a criterios de necesidad u oportunidad; ello supone oír al niño y tomar en consideración lo que dice.
2.    Disponer la remisión al Ministerio Fiscal del expediente administrativo completo de los menores sometidos a medidas de protección en el momento en que se le comunique la resolución de desamparo.
3.    Impulsar, en cooperación con la Fiscalía General del Estado y con Entidades Públicas de Protección de Menores, las medidas necesarias para facilitar el acceso telemático de los fiscales a los expedientes administrativos y a los informes de seguimiento de los menores sometidos a medidas de protección.
4.    Promover, en coordinación con el Ministerio Fiscal y la Entidades Públicas de Protección de Menores, la adopción de un protocolo común para la armonización de los expedientes de los menores, con respecto al contenido mínimo de los informes, documentos a incorporar, actuaciones de información al menor, acreditación de la escucha del menor por las autoridades administrativas, opiniones del menor y demás incidencias que hayan de tener necesario reflejo en dichos expedientes.
5.     Establecer, en coordinación con el Ministerio de Justicia, el acceso general de todos los menores sometidos a medidas de protección a la asistencia jurídica gratuita desde el momento de su declaración en desamparo.



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